NEIDE APARECIDA RIBEIRO[1]

(coautora)

RESUMO: Este trabalho tem por objetivo analisar o abandono afetivo inverso como uma possível causa de deserdação. O problema está centrado no abandono afetivo inverso, em que os filhos abandonam os pais na velhice, hipótese não prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Para alcançar o objetivo proposto, foi utilizada a metodologia exploratória com revisão da literatura e consulta à legislação e aos precedentes judiciais. Conclui-se que a longevidade das pessoas e o aumento da população idosa pode gerar aumento dos casos de abandono que não implicam em deserdação. Ressalta-se que a ausência de legislação específica que trate sobre a previsão de deserdação de filhos que desamparem os pais na velhice, dificulta que as medidas cabíveis sejam tomadas judicialmente.

Palavras-chave: Idoso; Abandono afetivo; Abandono afetivo inverso; Exclusão da sucessão; Deserdação.

ABSTRACT: This work aims to analyze inverse affective abandonment as a possible cause of disinheritance. The problem is centered on the inverse affective abandonment, in which children abandon their parents in old age, given that such a hypothesis is not foreseen in the Brazilian legal system. To achieve the proposed objective, a literature review was used, with a doctrinal, legislative and jurisprudential survey. It was concluded that in view of the increase in life expectancy in Brazil, the elderly population has been growing, and with it, cases of abandonment have increased. In this way, the institute of affective abandonment, especially in cases of disinheritance arising from it, must be analyzed by the authorities. It should be noted that the legislation in force alone is not sufficient for this purpose, since it is exhaustive and does not allow extensive interpretation.

Key-words: Old man; affective abandonment; Inverse affective abandonment; Exclusion from succession; Disinheritance.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho é uma proposta de estudo acerca da deserdação advinda do abandono afetivo inverso que consiste na inação de afeto e a falta de cuidado dos filhos para com os pais na velhice[2]. A deserdação, de acordo com o Código Civil[3] (CC), é a exclusão de uma pessoa herdeira ou legatária, do seu direito sucessório.

Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a expectativa de vida da população brasileira aumentou significativamente. Dessa forma, com o crescimento da população idosa, a chance de haver o abandono dessas pessoas também aumenta. O abandono gera riscos físicos e psicológicos para quem sofre esse problema, além de conflitar com as normas existentes que tratam das obrigações dos filhos para com os pais na idade avançada. Vale destacar também que essas situações precisam ser cuidadosamente consideradas pelos profissionais do direito, uma vez que ainda existem casos em que os descendentes desamparam seus ascendentes durante a velhice, e após seu falecimento, por omissão legislativa, herdam os frutos do esforço e trabalho destes.

Embora o Brasil tenha a Lei nº 10.741/03, conhecida como Estatuto do Idoso, que trata dos direitos das pessoas com mais de sessenta anos, não considera a destituição do herdeiro que descumprir o dever de ajudar seus pais e/ou ascendentes. Assim, sem respaldo legal, surge a seguinte questão: como ocorre a deserdação advinda do abandono afetivo inverso?

Para responder esta pergunta, este trabalho teve como objetivo geral analisar o abandono afetivo inverso como uma possível causa de deserdação.

Essa pesquisa se justifica, pois gera reflexão e debate acadêmico, confrontando teorias do conhecimento existente, que podem ser transformadas e aplicadas no âmbito jurídico. A partir desses precedentes e considerando o tratamento jurídico dado ao idoso, esse estudo se torna uma importante ferramenta para professores, estudantes e o público em geral, interessados em conhecer as nuances apresentadas pelo problema.

Foi empregada para a elaboração da presente pesquisa a metodologia exploratória, que segundo Antonio Carlos Gil, têm como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a constituir hipótese, assumindo principalmente a forma de pesquisa bibliográfica ou estudo de caso[4]. Dessa forma, o estudo pautou-se no levantamento bibliográfico doutrinário, jurisprudencial e legislativo brasileiro sobre o tema, reunidas por meio de pesquisa teórica e sites da web. Para seleção das publicações a serem incluídas na revisão, foi adotado como critério de inclusão estudos publicados em livros e na internet durante o período de 1988 a 2021.

2 O TRATAMENTO LEGAL CONFERIDO AO IDOSO

Para o filósofo e educador Mario Sérgio Cortella[5], ser idoso difere de ser uma pessoa velha, ser idoso é uma questão de idade física, mas a velhice, sendo uma degradação da vitalidade, pode ocorrer em qualquer idade. E, para o ministro Alexandre de Moraes, o reconhecimento àqueles que construíram com amor, trabalho e esperança a história de nosso país tem efeito multiplicador de cidadania, ensinando às novas gerações a importância de respeito permanente aos direitos fundamentais, desde o nascimento até a terceira idade[6].

Na legislação brasileira vigente, consideram-se idosas as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, é o que estabelece o artigo 1º da Lei n.º 10.741 de outubro de 2003, instituída como o Estatuto do Idoso[7], bem como o artigo 2º da Lei n.º 8.842 de janeiro de 1994, que dispõe sobre a política nacional do idoso[8].

                                                           Além dos ordenamentos jurídicos citados acima, a base da proteção dos idosos está prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88)[9], que estabelece em seu primeiro artigo a dignidade da pessoa humana como fundamento basilar, princípio esse cujo ideal é garantir a vida digna a qualquer indivíduo. Nesse sentido, defende Paulo Roberto Barbosa:

Assegurar os direitos fundamentais das pessoas idosas é uma alternativa inteligente para a garantia dos direitos de todos os seres humanos. Todavia, fez-se observar que somente serão assegurados os direitos fundamentais aos idosos na medida em que aos seres que envelhecem seja garantido, durante a existência, o direito à dignidade.[10]

Oportuno, ressalta-se que apesar do ordenamento jurídico não possuir uma definição específica para o conceito de dignidade da pessoa humana, alguns juristas conceituam de acordo com seu entendimento:

A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções trans pessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.[11]

O princípio da dignidade da pessoa humana é a base de todo o ordenamento jurídico, e para Ana Paula de Barcellos, o princípio não decorre da ordem jurídica, sendo apenas incorporado posteriormente ao ordenamento. Vejamos:

A dignidade humana pode ser descrita como um fenômeno cuja existência é anterior e externa à ordem jurídica, havendo sido por ela incorporado. De forma bastante geral, trata-se da ideia que reconhece aos seres humanos um status diferenciado na natureza, um valor intrínseco e a titularidade de direitos independentemente de atribuição por qualquer ordem jurídica.[12]

Nesse sentido, pode-se afirmar que o ser humano permanecerá protegido por esse princípio, devendo ter seus direitos e garantias conservados em qualquer momento da vida, principalmente na “terceira idade”, fase em que as pessoas necessitam de maiores cuidados e proteção. Assim também entendem Neves, Loyola e Rosa, em sua obra comentada da Lei n.º 10.741/03:

Nessa linha de raciocínio, o envelhecimento não retira do indivíduo a sua dignidade; ao contrário, preserva o indivíduo todos os atributos inerentes à sua condição de ser humano, e faz surgir novas necessidades que devem ser suplementadas pelo Estado e pela sociedade de uma forma geral, visando à realização da dignidade do indivíduo idoso.[13]

             O Estatuto da pessoa idosa[14] ainda dispõe ser dever de todos assegurar aos idosos os direitos fundamentais previstos na CRFB/88[15], isto é, direito à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, entre outros, bem como evitar o processo de exclusão social desses indivíduos. Nas palavras de Wladimir Martinez, os idosos, vítimas do desrespeito por parte dos que os cercam, têm na Lei n. 10.741/03 um conjunto de medidas estatais para resguardá-los, providências de variada ordem que visam a resgatar-lhe o respeito e, principalmente, a viabilizar-lhe o exercício da cidadania[16].

Ademais, a Lex Mater, mãe de todas as leis, em seu artigo 229 estabelece que “[...] os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”[17]. Ocorre que constantemente essa obrigação é violada principalmente pela família, parte essa que é priorizada nos dispositivos legais quando se trata dos devidos cuidados à pessoa idosa, visto que possuem um papel fundamental no envelhecimento de seus entes.

Os idosos são ainda amparados por alguns princípios constitucionais que viabilizam a proteção e a integridade deles. O artigo 230 da Constituição Federal[18] trata dos princípios da ampla proteção, que estabelece o amparo da pessoa maior de 60 anos, garantindo ainda o princípio universal da dignidade da pessoa humana, impondo ao Estado, sociedade e à família o dever de assegurar o bem-estar e o desenvolvimento do idoso.

Além disso, o mesmo artigo em consonância com o artigo 5º, III, estabelece o princípio da dignidade, deliberando que com o envelhecimento, a pessoa não perde sua condição humana, devendo ainda ser amparada por todos os direitos e garantias que a assegurem uma vida digna.[19]

Decorrente ainda do artigo 230, e de acordo com a Resolução nº 46/91, aprovada na Assembleia Geral das Nações Unidas, que institui os princípios aplicáveis aos idosos, o princípio da participação determina que o indivíduo idoso não deve sofrer exclusão de qualquer espécie, pelo contrário, deve permanecer integrado na sociedade, participando de projetos e serviços que lhe couberem[20].

A resolução estabelece ainda os princípios do amparo ou do cuidado e o princípio da independência. O primeiro considera-se a condição do idoso, haja vista que a consequência natural do envelhecimento é o indivíduo ficar restrito a algumas ações, dessa forma sendo amplamente importante o cuidado e o amparo para garantir uma vida íntegra e livre de sofrimento ao idoso. Já o segundo, garante o pleno exercício de seus direitos, excluindo a necessidade de qualquer assistência ou justificação, visto que a velhice não retira a possibilidade da pessoa em manifestar suas vontades[21].

3 O ABANDONO AFETIVO FRENTE À LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O art. 227, da Carta Magna, prevê que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ^[22]

Apesar de ser um tema abordado no direito da família, cumpre informar que o instituto do abandono afetivo não é regido por lei específica, no entanto, é um assunto com grande relevância doutrinária e jurisprudencial.

O abandono afetivo é um comportamento omisso de um ou de ambos os pais em relação aos filhos, no que se refere ao dever de cuidado, zelo e educação, pois esta tarefa deveria ser permeada de carinho, atenção e afeto, mas essas características não são encontradas nos casos em que ocorrem o abandono[23].Para Hironaka[24], o abandono afetivo não se trata apenas de falta de afeto, mas de ausência de cuidado, omissão ao educar, falha ao se fazer ausente na vida dos filhos.

A Oitava Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios manifestou sobre o tema da seguinte forma:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA. 1. "A omissão é o pecado que com mais facilidade se comete, e com mais dificuldade se conhece, e o que facilmente se comete e dificultosamente se conhece, raramente se emenda. A omissão é um pecado que se faz não fazendo." (Padre Antônio Vieira. Sermão da Primeira Dominga do Advento.Lisboa, Capela Real, 1650). 2. A omissão não significa a mera conduta negativa, a inatividade, a inércia, o simples não-fazer, mas, sim, o não fazer o que a lei determina. Omissis. 6. Não se pode exigir, judicialmente, desde os primeiros sinais do abandono, o cumprimento da "obrigação natural" do amor. Por tratar-se de uma obrigação natural, um Juiz não pode obrigar um pai a amar uma filha. Mas não é só de amor que se trata quando o tema é a dignidade humana dos filhos e a paternidade responsável. Há, entre o abandono e o amor, o dever de cuidado. Amar é uma possibilidade; cuidar é uma obrigação civil. Omissis. 9. "O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88."(Precedente do STJ: REsp. 1159242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi). Omissis. (TJ-DF 20160610153899 DF 0015096-12.2016.8.07.0006).[25]

Depreende-se ainda das discussões sobre o abandono afetivo, que os autores Gagliano e Pamplona defendem a possibilidade de reparação dos danos causados pelo abandono em forma de indenização, com o objetivo de reparar possíveis problemas futuros aos filhos por condutas adotadas por seus genitores, dessa forma, abordam em sua obra da seguinte forma:

Logicamente, dinheiro nenhum efetivamente compensará a ausência, a frieza o desprezo de um pai ou de uma mãe por seu filho, ao longo da vida. Mas é preciso se compreender que a fixação dessa indenização tem um acentuado e necessário caráter punitivo e pedagógico, na perspectiva da função social da responsabilidade civil, para que não se consagre o paradoxo de se impor ao pai ou a mãe responsável por esse grave comportamento danoso (jurídico e espiritual), simplesmente, a “perda do poder familiar”, pois, se assim o for, para o genitor que o realiza, essa suposta sanção repercutiria como um verdadeiro favor.[26]

Outros julgados sobre a matéria corroboram com esse entendimento, a exemplo da decisão do juiz Mario Romano Maggioni, da comarca de Capão da Canoa-RS, que condenou o genitor da criança a pagar indenização no valor de 200 (duzentos) salários-mínimos pelo abandono afetivo desta, com o seguinte argumento:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. Por óbvio que o Poder Judiciário não pode obrigar ninguém a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai - e é o caso do réu - deve desincumbir-se de sua função, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar os inúmeros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preservativos etc.). Ou seja, aquele que não quer ser pai, deve precaver-se. Não se pode atribuir a terceiros a paternidade. Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a função paterna não apenas no plano ideal, mas legalmente. Assim, não estamos diante de amores platônicos, mas sim de amor indispensável ao desenvolvimento da criança.[27]

Destarte, a indenização é usada como forma de suprir, ainda que superficialmente, o dever que os pais deveriam ter para com os filhos e evitar que estes sejam acometidos por problemas psicológicos irreversíveis no futuro.

3.1 O abandono afetivo do Idoso

O abandono afetivo inverso, como também é chamado, é a violação ao artigo 229 da CRFB/88, que determina que os filhos devem amparar seus pais na velhice.

No entanto, apesar do dispositivo legal resguardar esse direito aos idosos, de acordo com o Grupo Acasa, instituto de repouso para idosos, com o frequente crescimento da população idosa no Brasil, os casos de abandono por parte da família, sociedade e estado vem aumentando constantemente[28]. O artigo já citado gera conflito com o disposto no artigo 3º da Lei n.º 8.842/94, como é possível observar no trecho a seguir. “Art. 3° A política nacional do idoso reger-se-á pelos seguintes princípios: I – a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito à vida.”[29]

Em complemento, o artigo 230 da CRFB/88 ressalta que “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.[30] Já nas palavras do desembargador e diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Jones Figueiredo Alves:

[...] diz-se abandono afetivo inverso a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família.[31]     

Dessa forma, conclui-se que o abandono afetivo não está na falta de afeto ou desamor, apesar de serem importantes no desenvolvimento de qualquer indivíduo, mas sim, na omissão do dever de cuidado. Parafraseando a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, “amar é faculdade, cuidar é dever”[32], logo, é obrigação daqueles descritos em lei prezarem pelo cuidado, amparo e proteção da pessoa idosa.

            Segundo o Jornal Folha de São Paulo, desde 2012, o número de idosos em abrigos de longa permanência conveniados aos estados e municípios cresceu em 33%, passou de 45.827 (quarenta e cinco mil oitocentos e vinte sete) para 60.939 (sessenta mil novecentos e trinta e nove) idosos sob cuidados do poder público[33]. Isso porque a estrutura familiar mudou, as mulheres que antes eram impostas como responsáveis por cuidar das crianças e dos idosos da casa, passaram a assumir o mercado de trabalho, cabendo essa responsabilidade ao Estado.

Ocorre que por muitas vezes, ao colocar o idoso em instituições/abrigos, sejam públicos ou privados, a família o abandona, deixando-o sem visitas e rompendo a convivência que antes era de costume, podendo gerar traumas e consequências psicológicas irreversíveis como a depressão e a demência, que surgem a partir da compreensão da solidão a qual o idoso está inserido, além de provocar também a diminuição na perspectiva de viver com qualidade.

Outrossim, o Estatuto do Idoso dispõe em seu artigo 37 acerca da possibilidade da institucionalização do idoso, veja-se:

Art. 37. O idoso tem direito a moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada.

§ 1^o A assistência integral na modalidade de entidade de longa permanência será prestada quando verificada inexistência de grupo familiar, casa-lar, abandono ou carência de recursos financeiros próprios ou da família.

§ 2^o Toda instituição dedicada ao atendimento ao idoso fica obrigada a manter identificação externa visível, sob pena de interdição, além de atender toda a legislação pertinente.

§ 3^o As instituições que abrigarem idosos são obrigadas a manter padrões de habitação compatíveis com as necessidades deles, bem como provê-los com alimentação regular e higiene indispensáveis às normas sanitárias e com estas condizentes, sob as penas da lei.[34]

            Ou seja, para haver a institucionalização da pessoa idosa, devem ser cumpridos os requisitos citados acima, além de observar o princípio contido no inciso I do artigo 49 da referida Lei, qual seja a preservação dos vínculos familiares.

4 HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA SUCESSÃO: INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO

A exclusão sucessória acontece com o afastamento dos herdeiros da sucessão após a morte do autor da herança.           O Código Civil[35] prevê dois institutos que tratam sobre a exclusão da sucessão, considerando que os herdeiros já tenham aceitado a herança, são eles: a indignidade[36], prevista no artigo 1.814, e a deserdação, no artigo 1.961 da mesma lei.

O instituto da indignidade, é caracterizado pela exclusão do herdeiro ou legatário devido a crime praticado por ele contra a vida, honra ou liberdade de testar do autor da herança. Dessa forma, a Lei n.º 10.406/02 estabelece três hipóteses para que haja essa exclusão, são elas: praticar ou participar de homicídio doloso, ou tentativa, contra o autor da herança, bem como de seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; acusar caluniosamente na justiça criminal o autor da herança, ou praticar crime contra a sua honra ou de seu cônjuge/companheiro; e dificultar ou impedir de forma violenta ou por meios fraudulentos, que o autor da herança possa dispor livremente de seus bens por ato que expresse sua vontade[37].

Ressalta-se ainda que exceto no caso de crime contra a vida (primeiro caso), a exclusão só será declarada por sentença judicial, é o que preceitua o artigo 1.815 do Código Civil[38]. É possível falar ainda sobre a reabilitação do indigno, disposto no artigo 1.818 do Código Civil[39], que versa sobre a possibilidade do autor da herança perdoar, de forma expressa em testamento ou outro ato autêntico, e dessa forma, o excluído da herança poderá então ser admitido novamente e suceder o que tem direito.

A deserdação está prevista no artigo 1.961 do Código Civil[40], e se caracteriza pela exclusão dos herdeiros necessários (filhos, pais e cônjuges – artigo 1.845 do CC) nas hipóteses mencionadas no artigo 1.814, bem como nas hipóteses tratadas nos artigos 1.962 e 1.963.

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I - ofensa física;

II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:

I - ofensa física;

II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;

IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.[41]

Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, a deserdação é:

[...] o ato pelo qual o testador retira a legítima do herdeiro necessário. Não se confunde com indignidade, embora coincidam seus efeitos e respectivas causas geradoras. A indignidade é peculiar à sucessão legítima, enquanto a deserdação existe apenas na sucessão testamentária. Além disso, só se deserda herdeiro necessário, ao passo que a indignidade atinge qualquer herdeiro legítimo, bem como o legatário.[42]

Ressalta-se ainda que a deserdação só pode ser feita pelo autor da herança em sua cédula testamentária, tendo que constar os motivos pelo qual está sendo feita a deserdação, desde que sejam as hipóteses previstas em lei.

5 ABANDONO AFETIVO INVERSO COMO CAUSA DE DESERDAÇÃO

Como já mencionado anteriormente, o abandono afetivo trata-se da inação de afeto e desamparo dos filhos para com seus pais na velhice, idade de maior vulnerabilidade das pessoas. Segundo pesquisa feita pelo IBGE em 2019, a população idosa lidera o ranking dos mais afetados pela depressão. De acordo com estudos do neurologista Vitor Tumas, professor da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, entre as principais causas da depressão no idoso estão o abandono familiar e o sentimento de inutilidade causado pelo abandono de atividades exercidas.[43]

Ocorre que mesmo com a evidência de que a falta de amor pode produzir danos físicos e mentais na velhice, a questão do abandono afetivo inverso não é tratada no Código Civil, não sendo possível a aplicação da deserdação nestes casos. Para haver aplicação do referido instituto, os motivos devem estar expostos no testamento e elencados no rol taxativo da Lei nº 10.406/02, assim também menciona a jurisprudência:

Apelação cível. Ação de deserdação. A deserdação consiste na privação da legítima por vontade do autor da herança, mediante disposição testamentária, por algumas das causas taxativamente relacionadas nos artigos 1962 e 1963 do Código Civil. Omissis. A deserdação tem caráter excepcional e apenas prevalece quando devidamente comprovada a hipótese legal que ensejou, conforme rol taxativo previsto em lei (artigos 1962 e 1963 do CC), o qual não admite interpretação extensiva. Omissis. Apelo desprovido.[44]

Deste modo, os magistrados precisam aplicar os princípios gerais do direito, bem como cláusulas e outras jurisprudências em suas decisões, o que geram muitas vezes controvérsias entre os julgados.

Pensando nisso, em 19 de setembro de 2015, o Deputado Vicentinho Júnior (PSB-TO) apresentou o Projeto de Lei n.º 3145/2015 que acrescenta incisos aos artigos 1.962 e 1.963 do Código Civil, de modo que possibilite a deserdação nas hipóteses de abandono. A justificativa dada pelo deputado foi o grande crescimento da população idosa no Brasil, gerando então o aumento de casos de abandono, maus tratos e humilhação.

A presente proposta, portanto, pretende alterar o Código Civil para permitir a deserdação dos filhos quando eles cometerem abandono afetivo e moral em relação a seus pais. Não se usa o termo idoso, no projeto, apenas para conferir maior amplitude e generalidade ao dispositivo, embora se saiba que a larga maioria dos casos de abandono ocorre quando o pai já é idoso. [45]

Aprovada a alteração ficaria então da seguinte forma:

Art. 1.962. .....

[...]

V – abandono em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres;

Art. 1.963. ....

[...]

V – abandono em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres; [46]

Em 2017, o deputado e relator da Comissão de Proteção aos Direitos dos Idosos, Marcelo Aguiar, analisou o projeto e manifestou-se favorável porque o texto estava em consonância com Estatuto do Idoso, que estabelece que abandonar idosos em hospitais e casas de repousos caracteriza crime, e com a Constituição Federal, que determina que a proteção dos idosos cabe à família, ao Estado e à sociedade.

Ocorre que em 31 de janeiro de 2019, o projeto foi arquivado conforme o Regimento Interno da Câmara dos Deputados, sob a justificativa de que a proposição foi submetida à deliberação da Câmara e ainda está em tramitação.

Merece destaque ainda o Projeto de Lei nº 118/2010, proposto pela Senadora Maria do Carmo Alves, com o objetivo de modificar os artigos 1.814 a 1.818 que tratam da exclusão por indignidade e os artigos 1.961 a 1.965 do Código Civil, que versam sobre deserdação, ao abordarem os institutos da exclusão sucessória. A justificativa foi pautada nos argumentos do autor Carlos Eduardo Minozzo Polleto, que afirma que o projeto pretende modernizar as formas de exclusão do direito sucessório brasileiro, uma vez que tais institutos encontram-se defasados.

Entre as mudanças propostas pela senadora, está a alteração do Código Civil em seu Capítulo V – Dos Excluídos da Sucessão, passando a ser “Dos Impedidos de Suceder por Indignidade e o Capítulo X – Da Deserdação, alterado para “Da Privação da Legítima”. As alterações não se restringem aos nomes dos capítulos, mas também ao seu conteúdo que ficaria da seguinte forma:

CAPÍTULO V

Dos Impedidos de Suceder por Indignidade

Art. 1.814. São impedidos de suceder, direta ou indiretamente, por indignidade:

[...]

III – aquele que houver abandonado, ou desamparado, econômica ou afetivamente, o autor da sucessão acometido de qualquer tipo de deficiência, alienação mental ou grave enfermidade;

[...]

CAPÍTULO X

Da Privação da Legítima

[...]

Art. 1.962. O autor da herança também pode, em testamento, com expressa declaração de causa, privar o herdeiro necessário da sua quota legitimária quando este:

I – culposamente, em relação ao próprio testador ou à pessoa com este intimamente ligada, tenha se omitido no cumprimento das obrigações do direito de família que lhe incumbiam legalmente;

[...]

            No Capítulo V, foi acrescido à indignidade sucessória uma hipótese que hoje é prevista no instituto da deserdação, e para a autora do projeto pode-se considerar, ao menos em parte, letra morta por absoluta falta de aplicabilidade. Isso se explica porque a deserdação somente pode ser aplicada em testamento. Deste modo, há que se questionar: como alguém que se encontra com deficiência ou alienação mental terá capacidade (fática e jurídica) para firmar um negócio causa mortis privando a legítima do herdeiro que o abandonou? Impossível![47]Dessa forma, Maria do Carmo defende que essa hipótese precisa ser convertida em indignidade, para excluir a necessidade de manifestação do autor da sucessão.

Já o Capítulo X, a ideia é viabilizar a privação legitimária em casos que há o descumprimento de dever básico por parte dos familiares, incluindo desde a prestação de alimentos até o abandono afetivo e moral.

Em abril de 2011, o projeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados para análise e revisão, onde sofreu alteração na nomenclatura e passou a ser chamado Projeto de Lei nº 867/2011. No ano de 2012, o deputado Willian Dib era o relator da Comissão de Seguridade social e Justiça e destacou em seu parecer que a matéria abordada no projeto de lei era relevante e buscava adequações no instituto da indignidade sucessória e da deserdação.

Em 2014, a deputada Erika Kokay, como relatora da Comissão de Seguridade Social e Família, afirmou que o PL nº 867/2011 objetivava esclarecer os institutos de exclusão sucessória, que apesar de possuírem semelhanças quanto a natureza e objetivo, são diferentes quanto ao fundamento, estrutura e regime. Esse projeto de Lei nº 867/2011, encontra-se sem tramitação na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania, aguardando análise por um novo relator.

                                                           Como já mencionado anteriormente, os tribunais brasileiros têm se manifestado em decisões divergentes acerca do abandono afetivo inverso ser causa de deserdação. São raros os casos de sentença em que são deserdados os filhos que abandonam os pais na idade avançada, a exemplo tem-se a Apelação Cível 1.0707.01.033170-0/00, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que foi favorável à possibilidade de deserdação dos filhos que abandonaram o pai na velhice.

EMENTA: CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CAUSAS DE DESERDAÇÃO - CAUSAS APONTADAS NO TESTAMENTO E COMPROVADAS PELA PROVA TESTEMUNHAL – PEDIDO IMPROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA. EXCLUSÃO DOS HERDEIROS DOS DESERDADOS DO TESTAMENTO –IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO. 1- Tendo o falecido exarado em testamento a firme disposição de deserdar os filhos, apontando as causas da deserdação, e havendo comprovação desses fatos, deve ser mantida a disposição de última vontade do testador. 2- É incabível a discussão afeta à exclusão dos filhos dos deserdados do testamento, porque ausente legitimação dos autores para tal pleito, nos termos do art. 6º do CPC.[48]

De acordo com o relator, o pai era vítima de câncer e não teve o amparo emocional e material necessário de seus herdeiros, evidenciando o abandono afetivo inverso.

Da mesma forma, a doutrina brasileira, que diverge das opiniões acerca do tema, é favorável à hipótese de exclusão sucessória, apenas os juristas Flávio Tartuce e José Fernando Simeão, pautados no fundamento de que “[...] a afetividade é um dos mais importantes princípios do Direito de Família e afirmam que abandono afetivo é pior e mais nefasto que o abandono material”[49].

Portanto, é de extrema relevância que os projetos de leis a respeito do assunto voltem a tramitar e tenham sua aplicação validada. Não se pode afirmar que somente a lei mude a realidade atual de abandono dos idosos, mas considera-se um estímulo para que surjam políticas públicas que versem sobre o tema. Cite-se, como exemplo, a conscientização das consequências, através de campanhas publicitárias e ações sociais, que um abandono pode gerar à saúde da pessoa abandonada, visto que premiar a herança a alguém que negligencie seus pais, seria encorajar o desamparo emocional.

Ressalta-se ainda que a alteração da lei não visa deserdar familiares que não possuem condições de cuidar de um idoso em casa ao colocarem seus ascendentes em abrigos, mas se assim o fizerem, não negligenciem o cuidado e o afeto necessário a eles.

Dessa forma, a inclusão do abandono afetivo inverso como causa de deserdação, além de se tratar de uma forma de punição para aqueles filhos e herdeiros necessários que descuidam de seus pais no momento em que mais precisam, servirá também como uma possível medida preventiva para a diminuição das taxas de abandono dos idosos no Brasil.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, conclui-se que a possibilidade do instituto do abandono afetivo se tornar uma causa de deserdação deve ser analisada pelas autoridades legislativas. Conforme visto ao decorrer deste artigo, a falta de amparo e proteção dos idosos por parte dos filhos, pode implicar em aumento do abandono afetivo e moral dessa comunidade.

Além disso, a falta de afeto pode gerar riscos físicos e psicológicos a qualquer indivíduo, principalmente aos mais vulneráveis, idosos e crianças, necessitando assim de um amparo maior. Dessa forma, faz-se necessário que em casos como este, os idosos, pautados no princípio da afetividade, tenham a possibilidade de excluir da sucessão os filhos que o abandonaram, precisando assim de uma legislação que verse sobre o tema, uma vez que o rol que trata o assunto é taxativo e não permite interpretação extensiva.

Considerando as mudanças na dinâmica do cenário familiar, conclui-se que o Código Civil de 2002 está desatualizado. Destaca-se que o problema tratado focou na deserdação em hipótese de abandono afetivo inverso, por não constar no rol taxativo dos artigos 1.962 e 1.963 da Lei n.º 10.406/02. Dessa forma, se faz necessária a criação e aprovação de uma legislação que preveja especificamente sobre esta questão.

A aplicação de leis constitucionais e infraconstitucionais, bem como de políticas públicas voltadas para conscientização sobre as consequências do abandono, poderá reduzir o desamparo ao idoso e, consequentemente, proporcionar uma velhice digna.

Por outro lado, será possível reduzir as divergências jurisprudenciais e doutrinárias, possibilitando julgamentos mais justos e igualitários às famílias em consonância com a segurança jurídica assegurada pela clareza da legislação.

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